miércoles, 28 de noviembre de 2012

La influencia del fondo de comercio en la valoración de la empresa

En entradas anteriores revisé algunos métodos de valoración de empresas que a priori parecen muy subjetivos, y prefería uno basado en criterios más objetivos como "el de descuento de flujos de caja".
A medida que avanzo en la Licenciatura de Derecho, voy atando flecos que por experiencia propia pasan desapercibidos a la mayoría de los letrados. En concreto al tratar el Derecho Mercantil aparece un concepto que es el "fondo de comercio".
En Wikipedia podemos obtener una sencilla definición de lo que es el "fondo de comercio".
En la economía de la empresa y en contabilidad, se entiende por fondo de comercio o goodwill, el valor actual de los superbeneficios que produce una empresa. Corresponde al valor inmaterial de la misma, derivado de factores como la clientela, la eficiencia, la organización, el crédito, el prestigio, la experiencia etc.
Una empresa puede valer más que la suma algebraica de todos los elementos que componen su patrimonio. El fondo de comercio recoge este sobrevalor por encima de los elementos que la forman y que en caso de venta hace que se pague por la misma más de los que valen sus elementos en sí. El fondo de comercio cuantifica la capacidad de las empresas para obtener beneficios extraordinarios, entendido éstos como aquellos beneficios superiores a la rentabilidad normal del mercado o del sector.
Lo primero que uno se pregunta es si un negocio virtual de nueva creación tiene que valorar un fondo de comercio.
Apenas tiene clientela, aparentemente va a ser muy eficiente, la organización estará optimizada para operar por Internet, apenas tiene prestigio o experiencia, ... pero tiene un capital humano seguramente con alta capacitación profesional y muy motivado. En resumen, parece que una startup de nueva creación apenás tendrá fondo de comercio.
Otra cosa distinta será si la empresa ya ha demostrado su viabilidad, sus ventas crecen exponencialmente, tiene un número creciente y recurrente de clientes, si sus clientes la valoran positivamente, si su dominio o marca están ampliamente difundidos por Internet, ... En este caso, evidentemente si hay un fondo de comercio que valorar.
Pues si hay fondo de comercio, ¿cómo se valora?.
Lo primero será decir que no todos están de acuerdo en que "fondo de comercio" y "goodwill" son términos equivalentes, y eso influye en el método de valoración.
Si nos restingrimos al Derecho Mercantil, el fondo de comercio se pondrá de manifiesto en la venta de la empresa, ya que el comprador pagará un precio superior al valor de la misma. Con lo cual hasta que encontremos al comprador idóneo, no sabremos cuánto vale la empresa y por tanto el fondo de comercio.
Si utilizamos criterios contables el fondo de comercio va a producir un "superbeneficio" ya que al operar la empresa mejor que sus competidores, obtendrá unos beneficios superiores. Si seguimos este criterio conjuntamente con el de "descuentos de flujo de caja" los beneficios futuros han de tener en cuenta las previsiones de beneficios para el sector pero mejoradas por el buen hacer de la empresa. Es decir, hemos de ser más optimistas a la hora de realizar las previsiones de ventas que reportarán mayores beneficios y que por lo tanto dan valor al fondo de comercio.
En esa hipotética startup en la que los emprendedores habrán dedicado muchas horas a desarrollar la plataforma de comercio electrónico o los contenidos que venden, cómo los valoran.
El Plan General Contable nos da el criterio:
206 Aplicaciones informáticas

Importe satisfecho por la propiedad o por el derecho al uso de programas informáticos tanto adquiridos a terceros como elaborados por la propia empresa.

También incluye los gastos de desarrollo de las páginas web, siempre que su utilización esté prevista durante varios ejercicios.

Su movimiento es el siguiente:
a) Se cargará:
a1) Por la adquisición a otras empresas, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57.
a2) Por la elaboración propia, con abono a la cuenta 730 y, en su caso, a la cuenta 201.
b) Se abonará por las enajenaciones y en general por su baja del activo, con cargo, generalmente, a cuentas del subgrupo 57 y en caso de pérdidas a la cuenta 670
El criterio está claro por los gastos de desarrollo, es decir, si los emprendedores no se han asignado un salario mensual y cobran por los beneficios futuros que les reportará su empresa, su valor contable será cero.
Por otra parte, los desarrollos informáticos están protegidos por la "Ley de propiedad intelectual" por el mero hecho de la creación, y si los emprendedores los hicieron para la empresa, serán parte de esos activos que sin estar valorados contablemente incrementarían su precio de venta y por lo tanto, sería justo considerarlos como parte del fondo de comercio.
Esto que parece trivial tiene su relevancia, si como fue el caso, tienes que reclamar un lucro cesante; ya que a la hora de hacer las previsiones de ventas deberás incrementar las previsiones por un factor que tenga en cuenta el fondo de comercio de la startup.

miércoles, 29 de febrero de 2012

Otro castillo en el aire se desvanece en la Nube (Cloud)

La historia de Megaupload no deja de ser otra efímera aventura que ha vaporizado en la nube de Internet millones de ficheros legales e ilegales.
La mayoría de sus usuarios la conocíamos porque las descargas eran rápidas y, podíamos bajarnos todo tipo de juegos, películas, canciones, ... gratis y sin tener que introducir los tediosos captchas.; pero no podemos obviar que también almacenaba contenidos legales.
participar en una conspiración de crimen organizado, cometer infracciones de derechos de autor de forma masivablanqueo de dinero y dos cargos criminales de violación de la propiedad intelectual.
El FBI actuó siguiendo la Ley SOPA que les permite:
1. Imponen a los proveedores de internet ejercer de "vigilantes" para detectar las páginas que compartan contenido ilegal y les otorga inmunidad a los proveedores de internet si bloquean portales de usuarios que no hayan cometido delito. 
2. El Gobierno podrá cerrar páginas alojadas en EE UU y que permitan las descargas de contenido protegido por derechos de autor, violando por tanto la propiedad intelectual, aunque sus dueños residan en el extranjero.
3. El Departamento de Justicia podrá cerrar páginas web sin orden judicial así como impedir que cobren beneficios de anunciantes, bloquear dominios de internet y hacer que buscadores como Google eliminen esas páginas de los resultados de búsqueda. 
Hoy en día, en vez de enviarnos grandes ficheros anexados a un correo electrónico, subimos el fichero a algún servidor similar a Megaupload y facilitamos a los interesados su descarga mediante el correspondiente enlace. Así que seguramente habría miles, cientos de miles o millones de ficheros subidos a Megaupload por sus legítimos propietarios.
En este caso, los derechos de autor no estaban siendo infringidos, puesto que voluntariamente se había escogido este medio de distribución.
Megaupload en su clausulado seguramente tenía una cláusula de limitación de responsabilidad por la que no asumiría ningún tipo de responsabilidad por la pérdida de estos contenidos; y mucho menos en caso de fuerza mayor como es éste, en el que son los EEUU de América los que cierran la web.
Ya tenemos la combinación explosiva para hacer que sean prácticamente irrecuperables, es decir, servidores alojados en EEUU y cerrados por orden judicial.
¿En qué situación han quedado esos contenidos?.

  • La Asociación de Internautas : “Decimos que, como efecto inmediato, lo reclamen y denuncien ante los servicios telemáticos tanto de la Policía Nacional como de la Guardia Civil para recuperar sus contenidos
  • La Confederación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios ha señalado que “los archivos y datos personales de los usuarios de Megaupload deben ser devueltos y protegidos” y ha solicitado a las autoridades españolas que se pongan en contacto con las de EEUU para conocer cómo se está desarrollando este proceso y cuándo podrán los usuarios recuperar el contenido personal que tuvieran allí alojado.

Es decir, que se trata de un asunto de Derecho Internacional, donde un Estado ejerce su soberanía y cierra una web que infringe sus leyes.
Podrían realizarse reclamaciones civiles contra Megaupload por haber actuado de una forma negligente al mezclar su negocio de descargas ilegales con las legales, pero dado que no va quedar un duro en su caja, no parece muy rentable. Tampoco parece viable la acción penal contra los EEUU por haber borrado los contenidos.
Pero ante un problema se busca una solución, iniciativas como Megaretrieval intentan unir a los afectados para intentar recuperar sus valiosos contenidos antes de que sean borrados. Desgraciadamente esta iniciativa sólo es válida para los ciudadanos de EEUU, así que los españoles podríamos intentarlo con iniciativas locales como la de http://megaupload.pirata.cat/es/.
No es probable que los usuarios puedan llegar a recuperar sus documentos, ni que puedan obtener algún tipo de indemnización, pero al menos servirá para despertar conciencias de los riesgos que se corren en la nube de Internet. Es más, los documentos iban a ser borrados el 2 de Febrero, luego se prorrogó el plazo 2 semanas más y, a día de hoy no se sabe si se borraron o no.
El coste individual puede haber sido muy alto para alguno de los afectados, quizás incluso algún negocio pueda haber fracasado por esta acción, pero lo más lamentable es que esta acción individual del FBI no ha servido para nada.
Durante unos días quizás pareciera que se habían acabado las descargas directas y que tendríamos que volver a "la mula", pero la realidad es que hay muchas alternativas a Megaupload.
Para los que alojan sus contenidos legales en servidores ubicados en España, las expectativas no son mucho mejores, tenemos la Ley Sinde que puede actuar de forma similar; aunque en este caso se contempla la posibilidad de que haya alegaciones previas al cierre, lo que daría cierta publicidad y posibilidad de copiar tus contenidos. Ya se sabe que "la ignorancia de la Ley no exime de su cumplimiento" pero hay quien ha desarrollado un manual para eludir la Ley Sinde.
Lo cierto es que todas estas web de descarga directa han hecho que la mayoría de los ciudadanos paguen una conexión ADSL que tendría una difícil justificación en su economía doméstica si no fuera por las descargas ilegales que realizan.
Ahora que ya tienen la conexión ADSL, han aprendido a navegar por Internet y se han habituado al "todo gratis" de Internet, quizás los poderes fácticos consideren que ha llegado la hora de educarles para que paguen por los contenidos que descargan.
En España parece que de momento, las descargas para consumo propio no están penadas, pero países como Inglaterra castigan hasta con 10 años de cárcel.
¿Quién sabe por cuánto tiempo?, en la nube todo podría cambiar mañana.

Pdta. La Ley Sinde ha entrado hoy en vigor y es graciosa la iniciativa llevada a cabo por Wertdeenlaces.net en la que puedes publicar que tu web infringe la Ley, así te pueden denunciar más fácilmente.
Lo increíble es que ya se han auto-denunciado más de 200 web's y puedes seguir en directo la tramitación de la primera denuncia en http://hacktivistas.net/

miércoles, 22 de febrero de 2012

El timo del toco mocho

Hace por lo menos diez años que recibí por primera vez un correo electrónico en el cual alguien por azar quería hacerme millonario.
Evidentemente la desconfianza de los que navegamos habitualmente por Internet, me hizo recelar y descubrir que se trataba de las llamadas "Cartas Nigerianas".
Hace unos días acabo de recibir una en los siguientes términos:
I am contacting you in assistance of transfering a sum of US$20,600,000.00 into your private account from my "Bank of England" to you personal account for safe keeping. For more information contact back immediately via my private email. Details as regards to these funds will be fully explained to you in a confidential manner.

Email Contact: (mrevans_cox1_014@live.com)

Regards

XXXXX  XXXXX Walter Geovani

For

Mr. Evans YYY
No es mas que el clásico timo del tocomocho llevado a la era de Internet.
Los daños económicos para el incauto comienzan con las cantidades económicas que le piden que transfiera para poder liberar esas importantes sumas que después le darán.
La correspondiente falta o delito por esta estafa, será punible penalmente conforme al artículo 248 del Código Penal español.
Las variantes de esta estafa son numerosas.
Recientemente buscando por Internet cachorros de una determinada raza de perro, me encontré con que regalaban cachorros valorados en unos 500€. Sorprendido pero confiado, respondí a uno de estos anuncios para conseguir uno.
La respuesta fue la siguiente:
Hola  ,
          Gracias por el puesto y la recepción. Actualmente solo tengo 2 cachorros un macho y hembra es la de los hombres (MAX), mientras que la hembra es (Suzy).. Estos cachorros están bien socializados con muchas horas de tiempo de reproducción y mucho deamor. Estos cachorros les encanta jugar con los niños y otros animales han veterinario adecuado domésticos.ellos empresas. Ellos son orinal capacitado, entrenado, casa roto y que estaban en mi casa en Portugal con mis hijos y otros animales domésticos. Todos los cachorros son AKC registrados. Amor a mis hijos los cachorros muy bien, pero ¿por qué estamos a punto de dar en adopción a los amantes de los hogares, ya que es .. Yo y mi familia, una familia de 4. Los padres y dos niños.reciente tener un viaje de vacaciones a Irlanda y han venido a descubrir que el tiempo y el clima no permiten que los cachorros para disfrutar de las vacaciones con nosotros y no tengo más remedio que encontrar un hogar amoroso que puede tomar el cuidado de ellos y darles el mismo amor y el afecto que yo, mi esposo y los niños que han sido ellos, los cachorros serán transportados de nuevo a todos los artículos que se incluyen con ellos. Un cachorro paquete con alimentos, cupones, juguetes, y cómodamentemanta casa con el olor de su madre y compañeros de basura y un bloc de notas de sus primeras semanas de vida con usted! Consejos de salud y archivos actualizados. Gaélico y, a continuación, lleva todo lo necesario para pagar sólo los gastos de transporte porque no están a la venta, sino sólo un ser querido necesita okey. así que por favor antes de que se apruebe nuestra cachorros a su casa tendrá que saber lo siguiente a usted primero.
¿1 - usted es un amante o simplemente un fan favorito?
2 - que ha estado cerca de perros o es tu primera experiencia?
¿3 - usted tiene hijos? ¿Es este cachorro tiene un gran afecto por los niños?
4 - Damos una descripción de su entorno de vida?
¿5 - que desea dos de ellos, o sólo uno?
gracias y por favor regresiones tan pronto como sea posible para que podamos ser capaces de seguir los pasos a través de la adopción y esperando a leer de usted tan pronto como usted lee este post
Dios te Bendiga
Ya hemos comentado que para que haya estafa el Juez tendrá que apreciar que hubo "engaño bastante para producir error en otro", así que con esta carta escrita en mal castellano, un cachorro que ya no está en España y todo el kit de accesorios que lo acompañan, algún Juez podría apreciar que no se da este requisito.
Una simple revisión de las propiedades del correo electrónico recibido mostraban que este correo enviado desde una cuenta de Yahoo, había sido enviado desde la dirección IP 41.202.194.11. ¿Sería una IP de Irlanda, de Portugal, de España?. Pues no, una simple geolocalización la situaba en Camerún.
Received:  from [41.202.194.11] by web140216.mail.bf1.yahoo.com via HTTP; Mon, 06 Feb 2012 11:02:53 PST
Esta estafa en base a animales está descrita en Wikipedia y sigue al pie de la letra su guión:
Animales regalados

Se anuncian en páginas de venta y regalo de animales. Normalmente ofrecen alguna raza de animal especialmente valorada como por ejemplo "Regalo Yorkshire". Son anuncios mal redactados, con un castellano absolutamente deficiente que seguramente proviene de un traductor automático de nuestro idioma. Cuentan que tienen que mudarse y necesitan regalar sus perritos o cualquier otro animal. Cuando algún interesado contesta que acepta, dicen que hay que enviarles el dinero para que puedan enviar por avión desde allí el animal. Suelen mandar información falsa haciéndose pasar por el aeropuerto para "informar" de cómo envían los cachorros y a qué se deben los gastos. Si se llega más adelante y se paga esa cantidad (que suele ser pequeña para que la gente se lo plantee), mandan mensajes de otros aeropuertos a los que el cachorro supuestamente ha sido enviado por error, solicitando un nuevo envío de dinero para poder completar la supuesta entrega.
Si el estafador residiera en España, todavía podrías dirigirte al Cuartel de la Guardia Civil, la Comisaria de Policía o al Juzgado para poner una denuncia e iniciar alguna acción penal contra él; pero si reside en el extranjero simplemente lo callarás por pudor o vergüenza, máxime si la cuantía de lo estafado es inferior a 400€ y por lo tanto sólo se consideraría una falta.
Aunque sólo sea para mejorar las estadísticas, es recomendable que informes de ello al Grupo de Delitos Telemáticos de  la Guardia Civil a través de su página web.

martes, 24 de enero de 2012

La estafa informática

El Código Penal español vigente dispone en su artículo 248.1 que:
"Artículo 248. Redacción según Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."
Para que sea delito la valoración económica de lo estafado deberá ser mayor de 400 euros, pues si no sería una falta.
Analicemos los elementos que han de darse para poder decir que ha habido una estafa:

  1. Conducta dolosa; es decir, tiene que haber una voluntad de engañar, que se demuestra con el ánimo de lucro.
  2. El engaño ha de ser anterior o concurrente con los hechos; es decir, no es lo mismo alojarte en un hotel sabiendo que no lo puedes pagar, que alojarte en el hotel teniendo intención de pagar y luego no tener capacidad suficiente para hacerlo.
  3. Error suficiente para producir error en el sujeto pasivo; es decir, tiene que ser lo suficientemente creíble como para que el estafado no sea capaz de descubrirlo. Pero determinar el nivel de engaño es un problema, ya que socialmente se admite el engaño; por ejemplo, cuando el vendedor magnifica las virtudes y minimiza los defectos de cualquier cosa. Por lo tanto, quedará a juicio del juzgador si el nivel de engaño ha sido suficiente o no.
  4. Error esencial, tiene que provocar en el estafado una deformación de la realidad.
  5. Perjuicio, tiene que haber un perjuicio económico para el estafado o para un tercero. Por ejemplo si el estafado entrega alguna cosa que le han prestado.
  6. Relación de causalidad, entre el engaño y la transacción económica tiene que haber una relación directa. Si el engaño es tan burdo que cualquier persona se daría cuenta, no será delito.
  7. Animo de lucro, puede ser cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad.
Pueden surgir confusiones a la hora de decidir si se inicia una reclamación por la vía penal o civil, por ejemplo, si alguien firma un contrato con la voluntad de no cumplirlo será una estafa, pero si firma el contrato y posteriormente no lo cumple, sólo tendrá responsabilidad civil, pues no se da el elemento 2º.
Si no se dan los elementos que hemos visto anteriormente no se considerará estafa, y habrá que actuar por la vía civil.
La condena a la que se arriesga el autor es de:
"... pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros."
El artículo 248.2 trata las estafas realizadas con medios informáticos
1. ...
2. También se consideran reos de estafa:
  1. Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
  2. Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
  3. Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
La diferencia fundamental con respecto al apartado 1º es que la estafa se realiza desde una máquina y directamente por una persona.
Veamos un ejemplo de tipo "a": el phising; en él se dan los elementos necesarios para considerarlo una estafa:
  1. Conducta dolosa; ya que los autores de los envíos de los correos electrónicos quieren obtener información confidencial.
  2. El engaño ha de ser anterior o concurrente con los hechos,  envían de forma masiva los correos electrónicos y posteriormente los estafados facilitan la información confidencial y propician la transacción patrimonial.
  3. Error suficiente para producir error en el sujeto pasivo, los correos aparentan tener su origen en una entidad bancaria y copian su estilo.
  4. Error esencial, suelen argumentar razones de seguridad, de verificación, ... lo que induce al estafado a pensar que su patrimonio está en peligro.
  5. Perjuicio, generalmente una vez conseguidos los datos confidenciales, los estafadores accederán a las cuentas bancarias e intentarán transferir el dinero depositado en ellas.
  6. Relación de causalidad, el correo electrónico motivó la entrega de los datos confidenciales y la posterior transferencia del dinero.
  7. Animo de lucro, los estafadores tenían como objetivo obtener el dinero depositado en las cuentas bancarias.
Todos los elementos los vemos presentes en el "a", pero no será posible identificarlos con claridad en los del tipo "b" y "c".
Evidentemente el phising se realiza por correo electrónico, pero no podemos decir que Microsoft haya desarrollado específicamente el Outlook con este fin, pero si se dará el caso "b" cuando alguien realiza una página web a la que redirige a los visitantes haciéndoles creer que están en otro lugar y pidiéndoles información confidencial con la que posteriormente obtener algún tipo de lucro.
Estos días han cerrado Megaupload y ha surgido una estafa de tipo "b" que persigue obtener ingresos por publicidad.
¿Es realmente una estafa?. Falta un elemento esencial, los visitantes de estas páginas no sufren perjuicio económico. Además, al no existir perjuicio económico por importe superior a 400 euros no sería un delito, sino una falta.
Las faltas por estafa están reguladas en el apartado 4 del art. 623 del Código Penal español con la pena de localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:
Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.
Parece evidente que este tipo de conductas quedarán en la mayoría de los casos impunes.